昆山合同律师

　　【土地使用权出让】

　　出让方式：

　　无偿---划拨

　　有偿---协议出让、招标拍卖、挂牌出让(经营性用地)

　　一、土地使用权出让合同

　　1、主体平等

　　2、转让用益物权

　　3、书面，签字或盖章(要式合同)

　　二、招拍挂条件下的先合同义务和缔约过失责任

　　(一)拍卖公告

　　1、要约邀请(可撤回)

　　2、不具备已经承诺即成合同的法律效力

　　3、事实行为而非法律行为

　　(二)、拍卖成交确认书或确认合同

　　1、证明拍卖程序的完结

　　2、就缔结出让合同做出意思表示

　　3、出让合同的缔约阶段，出让合同未成立

　　4、保证金仍是竞买保证金，未转为出让金

　　(三)、出让方(国土部门)义务及责任

　　1、先合同义务：告知现状、保证土地不存在隐藏瑕疵(包括地下设施等)、保证出让合同目的实现

　　2、违反先合同义务(诚实信用)，侵害相对人信赖利益，导致合同未成立，需承担缔约过时责任(竞拍保证金、赔偿损失)，但不产生缔约请求权和违约责任

　　【土地使用权转让】

　　一、转让限制

　　1、划拨土地禁止转让

　　2、建设用地达到法定标准方可转让

　　二、转让合同效力(城市房地产法38条的适用)

　　1、一般要件：意思表示真实有效、合法

　　2、投资达到总额的25%(转让前提)

　　3、成片开发土地有审批但未办理土地使用权证

　　4、部分无效(违法违规)

　　5、登记要件主意(区分合同效力和登记效力)，债权合同效力独立，登记只是管理机关的审查要件。

　　【物权法】

　　一、不动产登记、预登记、变更登记、异议登记

　　1、物权法39条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未登记不发生效力，法律有规定的除外”

　　2、登记的效力不是指合同的效力，而是物权变动的公示效力，对抗对三人的效力，备案便于管理。

　　3、预登记防止一房多卖，保护交易安全。

　　二、物权法强调不动产业主自治管理与专业管理相结合。

　　对物业管理企业资质制度的冲击，要求企业提高专业水平和技术含量。

　　三、建筑物区分所有权制度

　　1、物权法70条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的公共部分享有共有权和共同管理的权利”。

　　2、物权法80条“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的从约定，没有约定或约定不明的，按业主专有部分占建筑物总建筑面积的比例确定”。

　　3、上述规定明确了小区公共部位、设施产权界定、(如会所)公益性收入归属(如地面停车位收费)。业主维权的趋势将逐渐显现，风险规避(约定)。

　　四、车库和车位问题

　　1、物权法74条“小区车库、车位应首先满足业主需要，建筑区划内车位车库归属由当事人约定，道路等其他地方停车位属于全体业主共有”。

　　2、强调“限内、约定、公共部分共有”三个原则。

　　五、小区业主权利义务

　　1、物权法75、76、78条，规定了政府对成立业委会的指导和协助义务;业主对普通事务表决“双过半”原则，对重大和特殊事务“双多数(2/3)”原则。

　　六、物权法137条增加了对工业用地公开竞价方式(招拍挂)的强制性规定。

　　七、担保物权。物权法180条扩大了担保物的范围，与担保法相比增加了土地承包经营权、原材料、半成品、产品、在建建筑、应收账款等，并且以反排除方式规定只要法律不禁止的都可以成为担保物，从而扩大了房地产融资范围。

　　八、强调物权权能，在拆迁安置方面有些改进，如禁止强拆，保障居住条件等，对土地征收、征用做出明确区分。

　　【建筑工程】

　　一、施工合同的效力

　　1、一般要件：主体、意思表示、合法、公共利益

　　2、认定合同的效力遵循合同法立法本意，无效的依据只能是全国人大及其常委会颁布的法律或国务院法规规定。建设部委和地方法规不能否定合同效力。

　　3、手续不全的经补办合同有效，未补办也是效力待定，不能一概认定无效。(违规不一定无效)

　　4、必须招投标的未招标按无效处理。无效的后果：验收合格不得拒付工程款、违约金、损失等其他约定均无效。

　　5、违规转包的，合同无效，但实际施工单位权益得以保护，涉及资质时按实际施工单位的资质认定。

　　6、签订不同版本的合同时，以备案的实际中标合同为准。

　　二、工程质量

　　1、验收合格证是合法依据，质量处罚通知等只能确认质量瑕疵，属保修范围。(不得作为付款抗辩)

　　2、未经验收的工程提前使用，发包方自行承担质量问题。

　　3、工程质量索赔时效为1年，超时效不得以质量问题拒付工程款。

　　4、先于执行的风险，与未验收的工程提前使用相同。

　　三、工程造价、取费

　　1、当事人意思自治，“定额“是政策调整性文件，不具备强制性，当事人可选择适用。(即使已作废)

　　2、约定固定总价的，申请鉴定不予支持。(合同变更除外)

　　3、承包人对工程优先受偿权以工程竣工为前提(合同解除的除外)，期限6个月，自竣工之日起算。

　　4、施工期间原材料、人工等价格变化再大，也不能适用情事变更原则。(风险预测和承担)

　　5、施工合同一经签订，中标人出具的让利承诺无效。即对“黑白合同“的处理，与备案中标合同“实质不一致“的，无效，以备案中标合同为准。(防止规避招标管理)

　　四、挂靠问题。

　　1、挂靠协议无效，一旦发生纠纷的法律后果，连带责任(工程质量、对外债务、劳动工伤争议、)，行政责任(管理费可能被没收、资质降级或吊销)

　　2、风险应对：内部承包。