昆山合同律师

 　　核心内容：关于违约的损害赔偿，确定的赔偿方式有哪些呢?约定损害赔偿、法定损害赔偿及其应遵循的规则、减轻损失规则和经营欺诈赔偿规则。根据这些规则可以更好地完善关于损害赔偿的问题。

 　　1、约定损害赔偿。

 　　约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿的计算方法。对此，《合同法》第一百一十四条有着明确的规定。

 　　约定损害赔偿的法律性质包括：①预定性。即损害赔偿数额或损失计算方法在缔约时即预先约定。②从属性。即它以主合同的有效成立为前题。③条件性。即约定损害赔偿条款在主合同成立并生效后并不能当然生效，而只有在发生了违约行为并造成实际损害后果后才能实际生效。

 　　2、法定损害赔偿及其应遵循的规则。

 　　法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对受害方因违约而遭受的损失承担的赔偿责任。根据法律的规定，法定损害赔偿应遵循以下规则。

 　　(1)完全赔偿原则。

 　　完全赔偿原则是指因违约方的违约行为而对受害人造成的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。具体包括：直接损失与间接损失，积极损失与可得利益损失。《合同法》第一百一十三条规定，损失“包括合同履行后可以获得的利益”。可见，违约损害赔偿的范围包括现有财产的减少和可得利益的损失。前者主要表现为标的物灭失、为准备履行合同而支出的费用、停工损失和为减少违约损失而支出的费用等;后者是指合同履行后可以取得的利益。中国《合同法》采纳了完全赔偿原则，体现在本法第一百一十三条。完全赔偿就是要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，从而弥补受害人遭受的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的状态或恢复到合同能够得到适当履行情况下的状态。

 　　根据完全赔偿原则，违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失。实际损失则是现有财产的减少;而可得利益的损失，是合同履行后可以实际取得利益的损失。可得利益是一种未来的必须通过合同的实际履行才能实现的利益，是当事人订立合同时能够合理预见到的利益。因此，尽管它没有为当事人所实际享受，但只要合同适当履行当事人就会获得的。由于若没有违约行为的发生，当事人是可以获得可得利益的，从这个意义上来说，可得利益的损失与实际损失没有实质的差别，它们都是因为违约行为所造成的损失。在确定可得利益的赔偿时，受害人不仅要证明其遭受的可得利益的损失确实是因为违约方的违约行为造成的，而且要证明这些损失是违约方在签订合同时能够合理预见的。但受害人的可得利益的损失与违约行为之间应当具有直接的因果关系。

 　　完全赔偿并不意味着各种损害都应当赔偿。在违约责任中，对于因一方违约而造成的人身伤害和死亡及精神损害的都不予赔偿。这是因为：其一，中国《合同法》中的违约责任形式不包括赔偿人身伤害、死亡及精神损害;其二，这些损害是违约方在订立合同时所不可预见的。如果要使这些得到赔偿，将会使订约当事人面临合同责任的不可预测性，从而妨害交易的正常进行;第三，中国《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为侵害对方人身财产利益的，受害方可主张违约责任或依照其他法律主张侵权责任。也就是说，责任竟合时，当事人只能主张侵权或违约责任之一。但侵权责任的法律依据不是《合同法》，而是其他法律有关侵权责任的规定⑤。

 　　(2)合理预见规则。

 　　根据中国《合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应预见到的因违反合同可能造成的损失。根据这一规定，只有当违约所造成的损害是违约方在订约时可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约行为之间具有因果关系，违约方才应当对这些损害进行赔偿。如果损害不可预见，则违约方不应赔偿。采用合理预见规则的根本原因在于，只有在交易发生时，合同当事人对其未来的风险和责任可以预测，才能计算其费用和利益，并能够正常地从事交易活动。如果未来的风险过大，则当事人就难以从事交易活动。合理预见规则是限制法定损害赔偿范围的一项重要规则，其体现了意思自治原则和公平原则。

 　　合理预见规则的适用应注意三点：①合理预见规则是限制包括实际损失和可得利益损失的损失总额的规则，不仅仅用以限制可得利益的损失。②合理预见规则不适用于约定损害赔偿。③是否预见到或者应当预见到的可能损失，应当根据订立合同时的事实或情况加以判断。

 　　(3)减轻损失规则。

 　　所谓减轻损失规则是指一方违约后，另一方应当及时采取合理措施防止损失的扩大。否则，不得就扩大的损失要求赔偿。

 　　减轻损失规则规定在中国《合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大。没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。减轻损失规则是依据诚实信用原则而产生的。未尽到减轻损失义务，已构成对诚实信用原则的违反。同时，按照过错责任原则的要求，一方在另一方违约后，未能采取合理措施防止损失扩大，其本身也是有过错的，过错人应对自己的过错行为所导致的后果负责。减轻损失的规则具有以下三个特点：

 　　第一、一方的违约导致了损害的发生。这就是说，受害人对损失的发生没有过错，因而不构成双方违约。

 　　第二、相对方未采取合理措施导致损失扩大。在这一点上应主要考虑受害人主观上是否按照诚实信用原则努力采取一切措施以避免损失的扩大。受害人采取的措施不仅要在经济上合理，而且要及时，不得在损害以后迟迟不采取措施减轻损害。

 　　第三、造成了损失的扩大。这就是说，违约已经发生并造成了损失，而受害人未能防止损失的进一步扩大。不过在违反减轻损害义务的情况下，受害人并没有在违约中获得利益。如果违约方的违约行为使受害人得到了某种利益，例如：因违约方的违约而使受害人免除了履行义务，并节省了履行费用，这将在确定损害赔偿额时采取损益相抵的规则，扣除所得的利益，而不适用减轻损害规则。

 　　受害人在采取措施减轻损害的过程中，也要支付一定的费用。按照中国《合同法》第一百一十九条第二款的规定，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

 　　(4)经营欺诈赔偿规则。

 　　该规则是基于法律的明确而适用的，在法律无明文规定时便不可适用此规则确定损害赔偿数额。市场经济是法制经济、信用经济，而合同亦靠诚实信用得以维系。经营者与消费者进行交易，应当遵守自愿、平等、公平和诚实信用等原则。国家通过立法形式严格保护处于弱势的消费者，对于在经营过程中有欺诈行为的经营者，法律规定其承担更重的赔偿责任。中国仅有《消费者权益保护法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》体现了经营欺诈赔偿规则。

 　　约定损害赔偿与法定损害赔偿相比，不同之处在于：其一，约定损害赔偿在一方当事人有违约行为造成对方的损害后，受害人则无需证明具体损害的范围即可依据约定损害赔偿的条款而获得赔偿(如果当事人仅约定损害赔偿的计算方法时，则应对实际损害负举证责任);而法定损害赔偿，受害人则必须证明具体损害的范围。其二，在确定适用约定损害赔偿还是法定损害赔偿时，约定损害赔偿有优先适用效力，这点是合同自愿原则的体现。

 　　违约损害赔偿是最重要和最具广泛适用性的违约责任形式，在适用时应严格依照相应规则行事，体现其精神实质和深刻内涵。一方面有效维护当事人的合法权益，另一方面促进交易的进行和维护良好的社会经济秩序。