昆山合同律师

　　情势变更作为商事活动的一个原则。在《国际商事合同通则》和《联合国国际货物销售合同公约》中都有规定和具体适用。在我国，最初只是学理探讨，在合同法草案中曾有规定，但是在通过的合同法中没有被采纳。执法者就依据法理或国外的经验摸索。合同法解释二作了原则性的规定，但比较含糊。最近，最高人民法院出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称“指导意见”)，对情势变更的定义、如何认定情势变更、如何看待情势变更和商业风险作了比较明确的规定。这对法律实务指导是非常有意义的。 从我国的立法进程看，我们对国外法和精神的引进和引用越来越谨慎，对情势变更原则的确立也是有条件的，特别是当前金融危机和时下国人诚信不好的情形下，对情势变更的认定基本上是持否定态度或者说是要求提出者承担苛刻的举证责任的。 根据合同法解释二第二十六条的规定，情势变更基于一方当事人的请求，对属于非商业风险的情势变更事实进行举证后，由法院依据公平原则考量，对是否适用该原则也是由审理法院决定。但对于是否属于情势变更没有作具体的规定。

　　指导意见花四条的篇幅解释了情势变更原则和商业风险的区别、审查尺度、适用原则和排除适用的范围(以列举形式提出)。从指导意见的精神看，最高法院的态度是谨慎的，甚至是有保留地否定适用情势变更原则。

　　根据指导意见第三条规定：情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。具体到识别上有几个判断的方法：一是类型是否为社会一般观念上的事先无法预见;二是风险程度是否远远超出正常人的合理预期;三是风险是否可以防范和控制;四是交易性质是否属于通常的高风险高收益。标准是供求关系变化与价格涨跌超出了当事人的预计，达到了合同变更或解除的条件。否则，就应当“遵循侧重于保护守约方的原则”，依据公平原则作出判决;如果要适用情势变更原则判决，也要严格履行相关的审核程序。

　　那么，什么是情势变更呢?根据学理解释，情势应该是合同约定的当时环境，变更应当是合同约定的基础条件发生了根本性的变化，出现了对一方合同当事人完全不公平的情形。如何理解变更?首先是变更的事件发生在合同成立之后，合同全面履行或者结束之前;其二当事人对变更事件无法控制;其三是变化超出了当事人的合理预期;其四是合同当事人对变化没有过错;其五是事件不属于正常的商业风险。

　　具体到商业行为中，哪些是有可能适用情势变更原则的呢?我认为应当从合同约定的权利义务、合同履行的时间、合同标的物对市场变化的应对能力等几个方面考察。一是如果合同中约定市场价格变动幅度超过XX，双方应当协商变更相应的价格条款，一旦市场情势的条件成就，一方当事人可以依合同约定的情势变更原则要求变更，人民法院也应当支持。二是履行时间很长，对市场变动没有约定，因为市场变动的价格动摇了合同约定的底线，受损失的一方可以提出适用情势变更原则，但应当就此提供充分的证据。三是政策突然调整导致价格变化超过履行合同的预期底线的情形。

　　如何具体应用情势变更呢?根据现在国际贸易的经验做法，最好在合同中约定相应情况的处理措施或者解决办法，尽量为基本公平处理合同问题、履行合同并达到合同目的减少纷争，也为日后比较公平地调整各方的利益作好准备。特别是履行时间较长、标的额比较大、市场波动比较明显、受政策影响突出的合同，在没有约定的情况下，法院已经确定了尽量保护守约方的基本原则，所以，笔者建议合同签订的各方在谈判时确定操作原则或者方法，尽量为减少纷争创造条件。可能合同不履行的代价对各方都是很大，甚至是影响全局的。

　　在没有约定的情况下，不管是什么类型的合同，只要提出适用该原则的一方，必须提供充分的证据证明，有些证据还必须是社会机构从公允的角度作出的，又因为标的额对各方都是必争的，结果的控制难度有可能超出当事人的预计，解决的成本比一般的案件肯定高出很多。