昆山合同律师

        　　一、附随义务之历史发展

1.理论基础

　　附随义务的产生，是诚实信用原则在合同法中的要求。依传统合同法理论，合同关系中义务产生的依据主要是法律规定与合同约定。除法定和约定之外，当事人之间没有任何权利义务，彼此并不承担任何责任。1但是，由于交易关系的纷繁复杂及人"恶"的利己性，无论法律规定多么详尽，当事人的约定多么严密，只要一方当事人过分追求私利，总能设法减轻自己的义务，使对方利益难以实现。为平衡当事人利益，维护法的公平正义精神，当合同所包含的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官应该依诚实信用原则，对合同予以扩张，补充合同内容，使合同当事人的合同利益和人身、财产安全得到周全保护。由此可见，

　　诚实信用原则是附随义务的理论基础，附随义务是诚实信用原则的一种具体表现形式。2

2.历史发展

　　附随义务理论之形成，源于德国判例学说，重要原因在于，德国民法典第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，为法官解释及补充合同当事人的权利义务大开方便之门。德国民法典第242条系著名的"一般性条款"，规定："债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。"用这一条款确定和补充契约当事人的义务，甚至是契约履行之后的义务，是立法者制定该条款的目的所在。3而事实上，当合同所包含的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官就援用第242条进行创造性的解释，推出契约所需要的新义务，留下了大量关于附随义务的典型判例。例如，德国法院曾判决房主在将店铺出租该某一珠宝商经营珠宝之后，不得将毗邻的另一店铺出租给另一珠宝商。4德国法院借助诚实信用原则创设的大量义务中，还包括注意的义务、合作的义务及告知说明的义务。5由此形成了包括给付义务和附随义务在内的保护契约当事人权益的"义务网络"。德国判例学说中的附随义务还扩张至契约关系以外之第三人，判例与学说创设了"附义务第三人作用之契约"，即特定契约一经成立。不但在当事人间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，亦负有照顾、保护义务，从而在债务人与第三人之间产生了一种一诚实信用为基础，一照顾及保护等附随义务为内容之法定债之关系。6产生于德国判例学说中的附随义务理论虽经历了相当长的发展过程，但其中仍有诸多问题未能澄清，对附随义务，至今尚未有一个统一的定义。尽管附随义务理论尚不成熟，但授权法官依据诚信原则，填补法律漏洞，补充契约内容，使契约当事人的契约利益和人身、财产安全获得周全保护，代表了现代合同法的发展趋势，备受推崇。我国《合同法》顺应这一趋势，将据诚信原则派生而来的附随义务转化为具体的法律条文，堪值称道。7其具体表现为：《合同法》第242条将缔约过失责任确立为合同法的一般规则："当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。"第43条规定了先合同关系中的保密义务，第60条规定了合同履行中的通知、协作、保密等义务，第92条则规定了合同终止后，当事人的通知、协作、保密等后合同义务。这表明，外国民法学说判例中的附随义务，在我国《合同法》中已经成为合同当事人的法定或约定义务。

二、内涵及其主要内容

1.内涵之界定

　　关于附随义务之定义，学者们仁者见仁，智者见智。王泽鉴先生认为，债之关系在其发展的过程中，基于诚实信用原则，依其情事，尚会发生各种义务。例如：甲出租A屋给乙经营面包店时，不应再将相邻之B屋租与他人，从事同一营业;点热器之出卖人应正确告知其使用上之安全事项。关于此类义务，德国学者有称之为Schutzpflicht，有称之为Nebenpflicht，有称之为Weitere Verhaltenspflicht。台湾学者，有称之为附从义务，有称之为附随义务，后者较能表现其特征。盖此类义务，并非如给付义务之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益，于任何债之关系(尤其是契约)均可发生，固不受特定债之关系类型之限制也。8史尚宽先生认为，依诚信原则，债务人于契约及法律所定内容之外，尚负有附随的义务。此附随义务，又可分为两种。一为辅助的或非独立的附随义务，并无独立目的，惟保证主给付之义务履行。二为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现。9也有学者认为，附随义务是在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务。10更有学者认为，广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人依诚信原则所应负担的义务;狭义的附随义务，为合同履行中依诚信原则产生的给付义务以外的义务。11

　　从上述各种定义不难看出，其共同点在于都强调诚实信用原则是附随义务发生的理论基础，主要分歧在于附随义务发生于合同关系的何种阶段，是否存在可独立诉请履行的附随义务。考虑到诚实信用原则是贯彻于合同缔结时、合同履行中和合同履行后整个过程中的一项债法基本原则，附随义务必须能与合同的从给付义务(可独立诉请履行，关于两者之区别见下文)相区别，由此，笔者认为，附随义务是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益--主要是人身和财产利益，在合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的不得独立诉请履行的作为或不作为的义务。

　　2.附随义务之主要内容

　　众所周知，清晰地把握一个概念，在内涵上和外延上都要有界定。上面仅仅是对附随义务的内涵进行界定，因此，我们有必要探讨其外延，也就是说，附随义务主要表现为哪些方面的内容。

　　附随义务是否存在以及内容如何，由法官依各个具体的债权债务关系的具体时加以判定。根据学者的归纳，附随义务大致有以下数种：12

　　第一，注意义务。债务人应尽善良管理人或者如同外理自己的事务同样的注意。注意义务的违反，即构成债务违反的责任基础。

　　第二，告知义务。债务人对有关债权人利益的重大事项负有告知义务。又可分为：(1)使用方法告知义务。例如交付机器，应告知机器的装配、使用及维修方法。(2)瑕疵告知义务。例如赠与物品，应告知赠与物的隐蔽瑕疵。(3)业务上告知义务。例如乘务员应告知车船的到停时间。(4)忠实告知义务。例如受雇人应告知有关劳务的一切重要事项。(5)履行不能告知义务。例如债务人不能履行时，应告知履行不能的原因。

　　第三，照顾义务。又可分为对债权人的照顾义务、对特定第三人的照顾义务和对标的物的照顾义务。前者了如有多种履行方式时，债务人应选择最方便债权人受领的方式履行;后者例如出卖易碎物品应妥为包装。而对特定第三人的照顾，如出卖药品，应妥为包装，一避免买受人的未成年人子女误服。

　　第四，说明义务。例如土地使用权的转让方应向受让方说明政府对该土地使用期限或用途的最新规定。

　　第五，保密义务。例如使用他人秘密技术，应对第三人保守该技术秘密。

　　第六，忠实义务。例如雇员不向他人泄露雇主的商业秘密。

　　第七，不作为义务。例如饭馆的出让方不在附近开设同样的营业与受让人竞争。

　　三、与合同法上其他义务之比较

　　除了附随义务，合同法上还存在先合同义务、后合同义务、给付义务及不真正义务等义务。那么，附随义务与它们之间存在着何种关系或区别呢?

　　1. 附随义务与先合同义务、后合同义务

　　我国台湾学者认为，附随义务于合同关系发展的各个阶段均可发生，在缔约过程中和契约关系终止后，皆有附随义务存在和使用之情形。缔约过程中之附随义务，如照顾、保护缔约对方人身、财产安全之义务，称为先合同义务。契约关系终止后，当事人间亦负有某种作为或不作为义务，如受雇人离职后不得泄露任职期间所掌握之营业机密，房屋出租人于租赁关系消灭后容许承租人于门前适当地方悬挂迁移启事，此种义务称为后合同义务。换言之，台湾地区的学者在构建附随义务理论时，将先合同义务、后合同义务与合同履行过程中的照顾、保护、协作等义务，统称为&quo