昆山合同律师

 　　核心内容：保证合同能否定性为必要共同诉讼。保证合同纠纷中，能否仅列保证人为被告，债务人可不可以不追加。单独列保证人为被告，会出现哪些问题？主合同效力和债务人偿还债务的数额不能够查明。

 　　2010年11月29日，王某将其所有的土地及房屋以410万的价格卖给郑某，双方约定未办过户手续前郑某付款123.5万元，剩余286.5万元由郑某分两次付清，并由卢某和赵某对剩余欠款286.5万元承担连带保证责任。至2011年11月30日，郑某尚欠50万元一直未付。王某诉至法院，请求判令卢某和赵某连带清偿欠款50万元。

 　　开庭审理时，卢某、赵某辩称本案漏列当事人，应当追加借款人郑某参加诉讼。在案件审理过程中，保证人申请追加借款人参加诉讼，但债权人以法律规定连带保证中可以单独起诉保证人为由不同意追加。

 　　对此，实务中有两种观点：一种观点认为，依据法律规定和司法解释可以仅列保证人为被告，这是目前司法实务中的通行做法。从理论上讲，作为完全民事行为主体，对自己进行保证行为产生的风险应是明知的，既然选择了连带责任保证，就视为放弃了先诉抗辩权，对此产生的不利法律后果应自行承担。因此，本案中不应追加借款人参加诉讼。另一种观点认为，保证合同具有从属性，保证人承担责任后还会向主债务人追偿。直接判决保证人承担责任有本末倒置之嫌，也会增加当事人讼累。

 　　按照法律规定，一般保证人享有先诉抗辩权，而连带保证人则不享有。因此，在连带责任保证中，如果债权人单独起诉保证人，法院一般仅列保证人为被告，这是目前实务中的通行做法。

 　　但单独列保证人为被告也存在以下问题：一是不利于查明主合同效力。在审理保证合同纠纷时首先要审查主合同的效力，如果只列保证人为被告，主合同的当事人为债权人和主债务人，因主债务人不参加诉讼，很难准确查明主合同的效力。

 　　二是不利于查明主债务人偿还债务的数额。如果主债务人已经偿还了全部或部分债务，但债权人起诉时仅列保证人为被告，并全额起诉，因主债务人不参加诉讼，其还款的事实及数额便无法查明。

 　　笔者认为，保证合同纠纷应定性为必要共同诉讼。必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，其诉讼标的是同一的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。所谓诉讼标的同一，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系。这种利害关系使得共同诉讼成为一种必要，因而是不可分之诉，要求共同诉讼人必须一同起诉或应诉，还要求人民法院必须合并审理，且作出合一判决，以免分开审理分别作出的判决互相矛盾。