昆山合同律师

委托理财，又称委托资产管理或受托资产管理，是指企事业单位或者个人将其自有资金委托给金融、非金融投资机构或者专业投资人员，由后者受托投资于证券、期货市场或者采取其他经济管理方式，所获收益按双方约定进行分配的经营行为。委托理财是随着金融市场和股票市场的繁荣以及社会闲散资金的增多而不断发展起来的一种新兴的财产投资管理方式。但由于行业发展的不成熟和法律体制的不健全，委托管理往往滋生众多法律纠纷，有危害金融、证券市场正常运转以及当事人合法权益无法得到保障之嫌。委托理财纠纷多由委托人的资产本金无法收回、约定收益无法实现引起的，对这些纠纷的处理有赖于本文所探讨的几个问题在法律上能够予以解决。 一、委托理财合同的性质    委托理财合同的性质问题是要解决委托理财合同到底是什么事物，与合同法中所规定的十五种列名合同有什么关系。对委托理财合同性质的不同认识，决定了“官司走向”，因此对委托理财合同所有问题的探讨都必须首先解决这个问题。 (信托法律网/www.trustlaws.net编辑)     目前关于委托理财合同的性质主要有以下几种观点： 1、委托合同说，认为受托人以委托人名义经营管理委托资产，收益归委托人所有；受托人付出劳务，获得劳动，故应当是委托合同。 2、借贷合同说，认为由于合同中订立了委托人获取鼓动收益的保底条款，代表了委托人追求资金安全，回报固定的投资意图，其在主观上并没有承担一切有利或不利的委托事务后果的打算，该合同应是借贷合同。 3、区别对待说，认为当事人在不违反法律法规强制性规定的前提下，可以自由约定委托理财事宜中的双方的权利义务。在委托人“特别委托”情形下，委托理财合同应当认定为有偿的委托合同，在“概括委托”的情形下，委托理财合同应当认定为有偿的借款合同。 4、独立合同说，认为委托理财合同不同于合同法中的列名合同，有自己的特点，是适应证券市场应运而生的一种合同，不可硬归于现有的合同法中的某类合同，是独立的一类合同。    结合委托理财合同产生的社会经济条件和时代背景，我们综合比较上述诸种学说，笔者比较赞同独立合同说。理由如下：    首先，委托理财合同不符合合同法所规定的列名合同的基本特征。1）委托合同中的受托人仅以劳务为他人理财，至于合同履行的后果完全由委托人承受，而委托理财合同中一般都约定了“保底条款”要求受托人对委托人的理财收益予以保障，而且受托人还可以按照约定获得收益分成，还有可能获得“零”报酬；2）借贷合同双方当事人在合同成立生效后，货币的所有权由出借人向贷款人转移，相互之间可以约定不高于法定限额的贷款利息，也可以约定没有利息，出借人不承担任何风险，而委托理财合同中当事人之间的货币所有权并不发生转移，仍属于委托人所有，而且委托人是否收益取决于受托人投资收益的多寡，甚至还有的合同约定损失由委托方自行承担。    其次，现行法律规定并未否认委托理财合同作为独立合同的种类。关于委托理财合同，在现行法律体系中可以找到一些规定的只有中国证券监督委员会出台的《关于规范证券公司投资管理业务的通知》《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务的的有关通知》《证券公司客户资产管理业务试行办法》等相关规定，但这些法律规范并没有明确委托理财合同的性质，更没有明确规定委托理财合同适用合同法中某个列名合同的规定，也即现行法并未否认委托理财合同作为独立合同的种类之一。     最后，现行审判实务的趋向是将理财合同作为独立合同看待。虽然很多法院、很多法官对委托理财合同性质有不同认识，导致实务中有的认为是委托代理合同，有的是借款合同，有的是信托法律关系等等，但目前总的趋势是将委托代理合同作为独立合同看待。有人认为委托理财合同是对一种事实的描述而不是对一种法律性质的概括，但是我们若不将委托理财合同作为独立合同看待，无疑会可能使对其的性质认识处于四分五裂的状态，这无论是对于案件的归纳分析，还是对案件的的集中、规范化审理都极为不利。因此，笔者赞同这样的认识：实际上，我们完全可以根据当事人合同约定的原始内容，将该类案件定为委托理财纠纷；至于合同最终是否及其责任的归属，只需根据案情进行实体的处理即可。这样做的好处在于使委托理财合同这个新兴的事物可以摆脱合同法列名合同规定的约束，结合其产生的背景进行分析、归纳，寻求适合其自身特点的制度创设模式与救济方式，以满足市场的需求，有效聚集闲散资金投入社会主义市场经济秩序的建设。 (信托法律网/www.trustlaws.net编辑) 二、委托理财合同的效力    委托理财合同在合同法没有规定，但委托理财合同是由当事人之间达成委托资产管理的协议，对其效力的认定仍应当适用合同法关于合同成立、生效条件的规定。合同法规定当事人之间意思表示一致合同即成立，第五十二条进一步规定了合同无效的五种情形。其中第五项“违反法律、行政法规强制性规定”与此处之讨论密切相关，即委托人与受托人的主体资格有无违反法律强制性规定，违反了强制性规定合同是否有效。    关于委托人的主体资格问题的争议不是很大，基本意见是在金融市场鼓励投资主体多元化的前提下，司法对于委托理财合同委托人主体资格的审查，显然不能过于苛刻，一般情况下，对于符合法律规定具有民事行为能力的非金融企业法人、社团法人及自然人可以作为委托人签定证券、基金、期货等投资委托理财合同，也就是只要符合民事权利能力和行为能力的法人和自然人都可以成为委托理财合同的委托人。除了上述一般性规定外，也存在例外性规定：违反中国人民银行《金融机构反洗钱规定》，违法犯罪分子利用证券投资委托理财形式进行洗钱活动的合同因违反“一方以欺诈手段订立合同损害国家利益”的规定而无效；境外机构投资者在中国境内证券市场投资委托理财，但未取得“合格境外机构投资者资格”因违反中国证监会、中国人民银行《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》的规定无效；银行法人直接或间接违规入市，进行证券投资委托理财因违反《商业银行法》关于银行法人的经营业务范围的规定而无效。    对这个问题学界和实务界存在争议，有人认为从事受托理财业务的受托人必须符合法律规定资格条件，否则合同无效，这种观点以中国证监会《证券公司客户资产管理业务试行办法》第四条：“证券公司从事客户资产管理业务，应当依照本办法的规定向中国证监会申请客户资产管理业务资格。未取得客户资产管理业务资格的证券公司，不得从事客户资产管理业务”为论据，但实际上，该条只是针对证券公司规定，并不涉及到其他法人与自然人的法律限制，再说还有学者已经指出的该规定并非是法律、行政法规，不属于最高人民法院关于合同法第五十二条第五项的解释情形，因此对该条的违反并不一定导致合同无效。广州中级人民法院在广州恒康置业有限公司诉广州融信通投资有限公司一案的判决中就明确指出：有关于我国现行发法规并未将委托理财界定为特许经营的领域，也无明确的禁止性规定，根据最高人民法院的相关司法解释，不应因被告不具有委托理财的经营范围而认定无效；有人认为不必有资格条件限制，任何金融、非金融机构和个人都可以从事受托理财业务，该观点放任了任何主体都可以从事任何事项的委托代理，可能会导致市场行为的盲目性，加大投资的风险，不利于市场的稳定与繁荣。因为有些领域，比如证券、期货市场需要非常专业的人员和足够的经验和技术对市场行情作出判断后，才能有把握进行投资，不是什么人都可以驰骋的；还有人认为从民法理论上将“强行法”分为“效力性规定”和“命令性规定”两类出发，认为前者的性质属于私法规定,违反前者的行为在私法上无效；后者的性质属于公法规定,违反后者的行为须负一定公法上的责任,但行为本身在私法上仍然有效。证券法以及证监会的规定属于“命令性规定”，受托人不符合其规定的主体资格条件不应导致委托理财合同无效。该观点会使我们陷入这样的矛盾之中：受托人不符合公法上的资格规定，要受到行政或者刑事处罚，但其民事法律行为却是有效的。一个连主体资格都不具备的“人”，他/她/它的行为能力从何而来呢？笔者认为，法人的民事权利能力和行为能力来源法律的规定，对从事特定行业的业务，为了维护该行业的健康、稳定、有效发展，公法必须对其权利能力和行为能力作出比其他法人更严格的限定。因此，公法对法人从事某业务资格的限制是对其权利能力和行为能力的限定，不符合公法上资格条件规定的主体不得从事某特定行业，否则无效。    通过以上分析，笔者认为关于委托理财合同受托人的资格规定应当从两个角度进行解释：一是从受托人主体的角度上考察，某些受托人只能依法从事某特定范围内的委托理财事项，不能超越营业范围的限定，比如说银行必须按照中国人民银行《商业银行中间业务暂行规定》以及相关规定接手受托理财业务，证券公司必须按照中国证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》以及相关规定接手受托理财业务，信托投资公司必须按照中国人民银行《信托投资公司管理办法》的规定接手受托理财业务，基金管理公司必须按照《证券投资基金法》的规定接手受托理财业务等；二是从受托事项的角度考察，某些特定的受托事项只能由某些主体才能接手，即通过受托事项来限定受托人的主体资格。比如维护金融市场、证券市场、期货市场的稳定发展，维护委托法的合法权益，避免投资管理的盲目性和风险性，关于证券交易、期货买卖、基金放输等等专业化、复杂性的受托事项必须由专业性法人或者个人才能接手，欲从事某一特定行业受托理财业务的法人或者个人必须向主管部门申领从业资格证。除了上述限制外，其他法人和个人都可以从事其他的受托理财业务。三、保底条款的效力    所谓的保底条款是指在委托理财合同中约定受托人保证委托人的本金不受损失，并且有固定的利息回报，超额部分归受托人或受托人可对超额部分分成等内容条款。关于保底条款的效力问题成为学界和实务界争论的最大焦点，重要存在如下几种观点： (信托法律网/www.trustlaws.net编辑)    1、无效说，认为委托理财合同约定保底收益，由于证券市场的高度风险性，保底有效会导致社会的不稳定，故保底条款无效。该说一棒子将保底条款打死，明显不符合目前委托理财事务发展的现状。    2、有效说，认为委托理财合同保底系合同双方约定，没有违背法律、行政法规的禁止性规定，应当有效。该说也很明显忽略了证券法关于“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的强制性规定。    3、合同无效说，认为保底条款是委托理财合同的核心条款，事关当事人订立合同的目的，合同中当事人的权利义务均围绕该条款展开。因此,保底条款无效,应认定整个合同无效。该说若成立，则会严重阻碍或者扼杀委托理财这种新型财产管理模式的发展趋势。    4、有限承认说，认为杜宇保底条款不应该“一刀切”地认定其效力，应该根据条款具体规定内容，区别对待，可以银行同期存款利率2-3倍为限度，部分承认保底条款的效力。该说与前几说相较有很大的进步，但实际上是将一切受托事项的保底条款“一刀切”，缺乏对受托事项的区别对待。    5、区别对待说，以司法实践为立足点，认为对保底条款的法律效力，应分三种情况进行认定：第一种是券商的受托理财，通常认定为保底条款无效；第二种是个人间的委托理财，法院多判此种保底协议有效；第三种是私募基金等其他机构的受托理财，是适用对券商受托理财的做法，还是将其视作个人间的委托理财，存在着很大的争议。该说也有进步的地方，从主体的角度对保底条款的效力作出了区分，但遗憾的是对私募基金等其他机构的委托理财保底条款的效力没有作出合理解释。    学者对保底条款的定性是委托理财合同双方当事人意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但其实质是并非理性之举。这个界定是恰当，如实反映当前证券、期货市场保底条款的适用状态。笔者以为学者这里只是站在了证券、期货投资的角度上，然而实际上委托理财除了上述事项外，还有其他可供选择的事项，我们不能一叶障目，全部否认保底条款的激励机制在其他受托事项上作用。本文倾向的观点认为，对于保底条款的效力，应当按照法律规定作出认定，否则“法无禁止即自由”，保底条款有效。理由有二：首先，法律并未将全部的保底条款一律打死，现行法只是规定了券商不得以保底条款招引顾客。目前，除《证券法》对证券公司、《证券、期货投资咨询管理办法》对专门从事证券投资咨询的机构和人员承诺保底收益加以禁止外，我国法律和行政法规并未对其他机构、个人签定的委托理财合同的保底条款加以禁止。根据意思自治原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持；其次，委托人想获得收益，但不想受到损失；受托人有专业判断能力，但缺乏资金。将二者集合起来并以保底条款作为激励机制可以有效收集闲散的社会资金，稳定投资人的投资信心，促进委托理财这个新生事物的向前发展。因此，保底条款的效力应当区别对待：对于证券、期货等金融投资属于一项高风险的经营活动，不可能只赢不亏，保底条款根本上违背了最基本的经济规律和市场交易准则，按照证券法第143条的规定无效；对于个人之间委托理财保底条款，原则上只要当事人签定的协议不损害其他恩的利益，除了过高的保底条款不予支持外，其余应按照合同的约定确定当事人的责任；对于其他非金融法人在不违反公司法和相关法律规范关于投资限额、担保限额规定的情况下，保底条款有效。四、委托理财合同民事责任的承担 1、委托理财合同无效时民事责任的承担    依据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤消后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”委托理财合同被认定无效的情况下，首先受托人应当返还委托人的委托资产，委托人应当返还受托人提供的用于质押的资金或者股票；其次委托人应当将获得的收益返还给受托人，但事实上受托人是用委托人的资金进行投资才获得收益的，因此，处于公平原则的考虑，委托人有权要求获得不高于银行同期存款利率的利息利益；第三，因委托理财协议造成的损失，按照过错原则确认责任分担，双方有过错的，按照过错程度承担责任。但由于受托人在委托理财方面的专业知识、风险预估能力，投资法规的知悉程度以及对可能法律后果的预见等方面的知识均远高于委托人，并且受托人有证明自己具有受托理财资格的义务，因而应当对合同无效造成的损失承担比委托人更大的责任。 2、保底条款无效时民事责任的承担    首先，依据《合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。”故而，保底条款无效，不影响委托理财合同其他部分的效力。    其次，保底条款无效时委托资产本金部分的处理。在合同期限届满、双方终止或协议解除合同时，应由受托人向委托人返还受托管理资产的现值，一般存在以下两种情况：一是委托资产处于增值受益的，受托人应当扣除按约取得的合理报酬，余额部分（含货币资金和其他金融性资产）予以返还；二是委托资产处于贬值受损的，受托人一般可以扣除按约取得的合理报酬，余额（含货币资金和其他金融性资产）予以返还。但是，一旦委托人能够证明受托人在受托管理资产时存在重大违约事实或未尽谨慎、注意义务，且受托资产的实际损失或可得利益与此有直接有因果关系的，受托人应当对此承担民事赔偿责任。否则，委托人不得主张任何返还全部委托资产的权利请求。    第一种情形的处理方式符合双方当事人的利益追求，但对于第二种情形笔者持不同意见。保底条款的无效属于缔约过失情形，应当适用缔约过失责任承担的规则，即按照双方当事人在签定合同过程的过错程度分担损失赔偿责任。我们认为在一般情况下，保底条款无效，并且委托人与受托人均有过错的，综合考虑双方的实际情况，受托人一般比委托人存在更大的过错，应当对损失的本金承担主要责任。因为：1）根据《合同法》第五十八条规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”从受托人在委托理财中的作用而言，显然处于主要、违法行为发生的源头，委托理财合同中设立保底条款的道理极其简单，就是因为受托人承诺保底，投资者才会把辛辛苦苦赚来的钱放心交给受托人，这是投资者即委托人决策的前提。受托人提供保底条款主观上具有故意，受托人保底收益的做法实际上成为投资者委托理财主要、重要因素。2）从《证券法》中处罚性规定也可以看出，对证券公司要严厉处罚，对投资者并没有规定处罚。因此，对委托理财迄今的巨额亏损，证券公司、投资者应当按照主要责任、次要责任的原则分担亏损。证券公司向投资者承诺保底条款与法律相抵触是明知的，是故意的。    但是，为了防止受托人操纵股票市场，坐庄、买卖自有证券等损害委托人的合法权益，为了避免委托人遭受重大损失，维持委托理财业务沿着健康、规范的轨道发展，受托人如因故意违法和恶意违约造成委托人资金损失的，应当承担全部损失赔偿责任，不适用主次责任原则。因为此时受托人不是一般的过失违约，而是心存恶意的而非出于维护委托人合法权益的严重违约和侵权行为，若不对此不法行为予以重于一般违约的制裁，不足以规范受托人的行为和促进委托理财业务的正常发展。这里“故意违法和违约”主要表现为：1）为了自己的利益，以签定保底条款为幌子，利用委托资产买卖自有证券、坐庄，操纵股票市场，造成委托人委托资产损失的；2）为了保有自己的利益，受托人以欺诈性手段骗取委托人继续履约，造成委托人委托资产损失的；3）为了能够继续买卖自有证券、坐庄、转移客户利润，受托人故意违反合同约定不及时向受托人提供准确、完整的资产管理报告、证券交易记录及资产组合评估报告，使委托人无法采取措施止损而造成委托资产损失的；4）其他为了自己的利益故意违法和恶意违约而造成委托人委托资产损失的情形。 3、受托人到期后继续操作造成损失的民事责任承担    委托人到期后继续操作委托理财造成委托人资产损失的，应当按照《民法通则》和《合同法》关于委托代理合同的规定处理。在委托人追认该操作行为时，所造成的损失由委托人承担；在委托人不知道不同意追认该操作行为时，由受托人承担损失赔偿责任。参考文献：[1]李永祥主编：《委托理财旧恩案件审判要旨》，人民法院出版社2005年1月第1版[2]宣华伟：《委托理财保底条款为何被判无效》，载《上海证券报》2004年6月29日[3]宣华伟：《无效协议岂能“补牢”》，载《上海证券报》2004年10月26日[4]宣华伟：《合同性质决定官司走向》，载《上海证券报》2004年9月7日[5]许平文：《美丽的谎言：委托理财给你“保底”》，《上海证券报》2004年9月14日[6]何其刚：《受托方到期后继续操作造成损失咋办》[7]粱清华：《委托理财官司“打”出新思维》，载《证券时报》2005年7月7日[8]王晶：《如何处理个人之间的委托理财纠纷》，载《上海证券报》2005年5月24日[9]陈历幸：《委托理财业务资格是否影响合同效力》，载《上海证券报》2005年2月22日[10]钱婷婷：《委托理财保底条款效力之争》，载《上海证券报》2005年1月18日[11]刘俊海：《委托理财：保底条款不宜全盘封杀》，载《上海证券报》2004年7月6日