昆山合同律师

        　　审判长、审判员

　　受原告希##电器厂的委托，我作为其诉讼代理人，参加原告诉被告创##灯饰厂联营合同纠纷一案的诉讼活动。通过今天的法庭调查，我对本案有了清楚的了解。现在对于本案的有关问题，发表如下代理意见：

　　一、关于本案的事实问题

　　本案的基本事实在法庭调查中已经查明，我在此作一个简要的总结，查明的事实当中的主要问题有以下几个方面：

　　一)2005年1月22日，原被告双方签订了《家居创意照明产销合作协议书》(简称协议)。《协议》是双方的真实意思表示，《协议》内容不违反法律，双方联营合同关系成立，受到法律保护。

　　二)同年3月份，双方共同确认了合作产品名称和规格型号，并由原告制作《产品目录》(《希##灯饰家居创意照明条例》)彩色宣传图册，对合作产品进行宣传和推广。具体联营操作：由原告遍布全国的销售网点，以“希##”名义同客户签订订货单。原告将订单信息汇总，并通知被告。被告按照订单指示的合作产品数量、规格型号及收货人，以“希##”名义在中山境内办理货物托运，供货给客户。

　　三)被告库存不足，供货不上，无力满足原告的销售需求。其中，头两个月差额为138385.77元，占订单总额(175806元)的78.7%。2006年4月差额为6723.54,占订单总额(11330.80)的59.3%。联营至2006年11月份，被告严重供货不上，构成根本违约。

　　四)在联营期间，被告从未依《协议》约定开发新产品。(新产品是指被告在联营之初双方确认的《产品目录》外开发的产品。)

　　五)被告在联营之初(2005年4月20日)曾向原告借款20万元，同年10期满后一直无力归还。经多次催讨，至今未还。

　　二、关于被告的违约问题

　　一)联营中被告供货严重不足，构成违约。

　　原告“希##”有良好的商业信誉和遍布全国完善的销售网络，被告正是看中这点才选择原告作为灯具产品的联营合作方。并签订《产销协议》。

　　《协议》第2条约定：“合作产品由乙方负责开发生产，甲方负责销售-------”第5条约定：“甲方(原告)应保证每月销售乙方(被告)业绩人民币30万元以上，惟乙方应保证每季度至少开发10个新产品，甲方(原告)连续4个月销售业绩未达30万元，乙方(被告)可以另行开发经销商。”这就表明：1.被告强烈要求原告尽职销售。(销售越多越好)2.为配合销售，被告每季度开发新产品10个以上。3.原告销售业绩未达30万元，连续4个月以上，被告可另行开发经销商。

　　理所当然的，对于原告的销售要求，即客户的订单，被告应按订单指示，及时足额的供货，否则便构成违约。

　　事实上，在联营中，被告库存不足，供货不上，无力满足原告的销售需求。其中，头两个月差额为138385.77元，占订单总额(175806元)的78.7%。2006年4月差额为6723.54,占订单总额(11330.80)的59.3%。联营至2006年11月份，被告严重供货不上，构成根本违约。

　　鉴于合作产品对外均使用原告希##电器厂名义，产品商标使用的也是“希##”。客户发出订单，汇出款，却不能收到货必然失望至极。从而对原告商誉及“希##”品牌产生怀疑。致使原告商业信誉扫地，丢失了大量的客户和回头订单(即再续订单)。这些是负责生产的被告供货不上引起的。被告应承担违约赔偿责任。

　　二)联营中，被告未依约开发新产品，构成违约。

　　在产品销售中能够不断推出新产品才能持久吸引客户，不断巩固和提高销售业绩。《协议》第5条约定被告“应每季至少开发10个新品种”，以配合原告的销售。事实上，被告在联营全作中，从未在《产品目录》外开发任一新产品。这严重违反了《协议》约定。也大大地制约了原告的产品销售、原告的可得利益受到损害。这损失是被告违约引起，被告应对此承担违约赔偿责任。

　　综上所述，在联营全同履行中，被告没有依原告订单指示及时足额供货，没有依《协议》约定开发新产品，显已违约，因此而导致的原告直接经济损失和商业信誉损害，被告应承担违约赔偿责任。

　　三)被告拒不备合作产品库存构成违约。

　　《协议》约定，双方产销合作联营，原告负责产品销售，被告负责产品生产，并保证供货到中山之托运站办理托运。联营合同履行中，被告却不为合作产品备库存。这在被告2006年11月12日传真《订单明细》中表露无遗。原告下订单，指示56个品种(都是合作产品目录中列明的)2560个(只)，被告库存只有13个品种，320个(只)。被告行为，已构成根本违约。

　　三、关于联营合作产品的库存由谁承担的问题。

　　被告认为合作产品的库存应由原告负担，并以此作为合同履行的抗辩是不能成立的。

　　《协议》第8条约定：“甲方订货时，应指定运输方式到货地点与收货人，惟乙方仅负责运送至中山地区最近之长途货运托运站。”第2条约定：“合作产品由乙方负责开发生产，甲方负责销售…….”依上可知：被告有生产和依原告指示供货(货交承运人)的义务。作为生产和供货的中间环节——产品库存，这在《协议》中没有明确约定。双方也未在事后达成《补充协议》。根据《合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定---------(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。” 第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”被告应承担合作产品的库存义务，这是于法有据的，也是合乎情理的。

　　事实上，被告在联营过程中也承担了合作产品的库存义务。这从被告在联营中的送货单和托运单可以证明。只是由于资金不足，产能不足的原因无法满足原告的产品销售需求，更无力依《协议》组织新产品的开发，陷于违约而抛出的一个托辞而已，这是根本不能成立的。

　　在联营之初(2005.4.20)原告应被告之请借出20万元给原告作“产销合作备货之用”，这并不是说原告有承担库存的责任。相反，被告出具《借款凭证》更说明备库存是被告的义务。同时，被告借款到期拒不归还，正表明被告缺资金，无力履行联营合同生产供货义务，这一点在被告2006年11月12日传真《订单明细》中表露无遗。原告下订单，指示56个品种(都是合作产品目录中列明的)2560个(只)，被告库存只有13个品种，320个(只)。被告行为，已构成根本违约。

　　这里还要特别指出的是：联营中，被告无权另行开发经销商。原告销售业绩没有达到《协议》要求的30万元以上，但这是被告违约引起的：被告在履约之初即严重供货不足差额达订单的78.7%，致使原告销售陷入困境。联营首月，原告借款20万元给被告作备货之用，但被告并未因此改善产品备货。供货不足一直未得到改善，客户大的订单也无法吃下。

　　四、被告的违约是一种严重的恶意，乃至诈骗。

　　希##电器厂有遍布全国几十个大中城市的完善的销售网络。同时“希##”也是一个口碑极好的品牌。被告正是看好这一点才选择原告进行产销合作协议的。

　　原告销售业绩不佳，事出有因。被告在合作初期缺资金，生产供货严重不足，致原告商业信誉和经济利益俱受严重损害。产销合作中，被告无理要求原告负担产品库存，原告当然不同意。被告消极备产品库存，致使原告销售成了无源之水。从有单无货，到谢绝订单。原告的销售实对实地被被告的生产备货不上给拖死。

　　原告面临对客户的违约与赔偿，可得利益荡然无存，商业信誉备受损害。与此同时，形成鲜明对比的是，被告另行开发经销商。掌握了原告181个客户资料的被告却趁机而起，日渐壮大。

　　2006年5月，被告干脆注销创##灯饰厂，另与他人组建新的经济体，同时与原告维持表面上的虽存实无的产销合作，这是一种恶意的欺骗行为。

　　被告无资金无力组织生产备货致违约，似乎尚可原谅;消极备货，拒不备库存就是无理;而被告放任原告的损害，另行开发经销商趁机壮大，却维