昆山合同律师

　　【出处】《法律适用》2010年第11期

　　【关键词】保险法;司法解释一;解读

　　【写作年份】2010年

【正文】

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(一)》(以下简称“《解释》”)，已经于2009年10月1日起施行。该解释的目的是为了解决保险法修订[1]后新旧法的衔接问题。为了便于理解该解释，现对有关问题进行解读。

　　2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议修订了《中华人民共和国保险法》，[2]并于2009年10月1日起施行。按照法律适用的原则，新法施行前已经履行完毕的保险合同，适用当时的法律规定，新法施行后成立的保险合同，适用新法。但是对新法施行前成立、新法施行后尚未履行完毕的保险合同产生的纠纷。该如何适用法律。由于对法律原则性的规定和法学原理的理解不一致，存在争议。另外，保险合同中的一些合同履行期限较长，有的甚至长达几十年。如果在新法施行后不加区别地简单适用合同成立时的法律，不利于被保险人利益的保护。也有悖于此次法律修订的宗旨。为此，有必要对保险法的新旧法适用衔接问题做出规定，统一裁判标准。在保险纠纷的审判实务中，绝大部分案件是保险合同纠纷案件。急需解决新、旧法适用衔接的也是这类问题，特别是履行期限较长的人身保险合同产生的纠纷。新法的此次修订进一步加强了对投保人和被保险人权益的保护，广大群众也非常关心在新法施行前签订的合同能否适用新法。而人民法院关于保险业管理方面的案件较少。新旧法适用衔接的问题并不突出，且通过公司法等法律的相关规定可以解决。所以《解释》仅对保险合同纠纷案件的法律适用做出规定。

一、指导思想

　　首先，《解释》的制定贯彻了加强对投保人、被保险人权益保护的立法指导思想。我国保险业在健康快速发展的同时，也出现了一些保险公司及其从业人员、代理人员在保险经营活动中不遵守诚信原则，损害投保人、被保险人利益的问题，群众对此很不满意。[3]此次新法的修订，很重要的一个指导思想就是加强对投保人、被保险人权益的保护。制定新旧法的衔接办法，也要把这一立法的指导思想贯彻下来，把立法修订的作用充分地发挥出来。但是，保险合同毕竟是平等民事主体间的自主意思表示。对其权利的保护不能走向保护一方利益的极端，否则，最终合同双方都会受到损害，对保险业的发展也是不利的。为此，解释在加强对投保人和被保险人利益保护的同时，遵循对当事人平等保护的合同法基本原则。注重对合同双方当事人利益保护的平衡。

　　其次。《解释》的制定贯彻了既要符合合同法共性的要求，又要遵循保险法特殊性规则的精神。保险合同首先是合同，具有合同的共性，解释的制定要符合合同法共性的要求，因此，解释的第1条、第2条和第6条，与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)中关于合同法新旧法适用衔接的规定是一致的。同时，基于保险合同本身的特殊性规则，又规定了解释的其他各条内容。

二、条文详解

　　第1条：新旧法衔接的基本原则

　　首先，关于新旧法的适用。要确定一个区分时点，这个时点是《解释》的基础。既往的新旧法适用司法解释或者文件中，有的是以合同成立时，有的是以行为或事件发生时，有的是以案件受理时作为区分。考虑到遵循《合同法解释(一)》的原则及保险法的特点，我们认为应将合同成立作为保险法新旧法适用的原则区分时点。《合同法解释(一)》第1条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定：合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除《解释》另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”可见，合同法的新旧法律适用是以合同成立时为原则区分时点的，保险合同作为合同的一种，理应受此原则的规范。在讨论过程中，有人提议以合同订立作为基础的区别时点。我们认为，如果以合同订立作为衔接点，有很大的不确定性，因为合同订立是一个动态的过程，合同订立的时间点难以确定，当事人亦难以举证。而合同成立是合同订立的结果，且当事人各方的权利义务能够确定。

　　其次，从保险法的角度，对于新法施行前成立的保险合同，是否适用新法，即新法对此有无溯及既往的效力，是保险法适用中的一个重要问题。此次保险法的修订，对于保险合同订立和保险合同成立的部分作了较大修改。加大了对投保人及被保险人的权利保护。强化了保险人的义务。如果对于保险法施行前当事人依据旧法订立合同的行为一律适用新法，对于保险人而言将是不公平的，也有违法不溯及既往的基本原则。

　　根据《中华人民共和国立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，新法一般不具有溯及力。因此我们规定新法施行前成立的保险合同原则上适用旧法。同时根据保险合同的特殊性，解释第2至第5条规定了可以适用新法的情形。这些规定多数属于不溯及既往的情形。溯及既往的两种情形包括：第2条关于合同效力的规定：第4条关于因投保人未履行如实告知义务或申报被保险人年龄不真实为由主张解除合同适用新法的规定，具体理由将在后文说明。

　　新法施行前成立的保险合同虽然是依旧法成立，但是保险合同法律关系在新法施行后尚未终止，依然处于延续状态。应该受到新法的规范。对新法施行前保险合同法律关系已经发生的法律上的效果，新法不予改变，而对新法生效后处于延续中的事实或者法律关系向将来发生效力并影响其法律上的效果。这在法理学上被称为不真正溯及既往。不真正溯及既往是对将来的法律关系进行评价，所以不真正溯及既往并不违反法不溯及既往的原则。[4]解释第3条规定的新法施行后发生的行为和事件适用新法就属于不真正溯及既往的情况。

　　“当时没有法律规定的。可以参照适用新法的有关规定”，属于补白性溯及。此规定沿用了最高人民法院关于公司法、合同法、票据法、担保法、海商法、收养法等法律新旧衔接规定的一贯做法，也符合法学理论界比较一致的观点。补白性溯及的作用在于消除法律原来规定的模糊、漏洞状态。例如新法第21条关于投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，未及时通知保险人的法律后果，第36条关于在合同效力中止前的期限内发生保险事故的，保险人的责任承担，第42条关于受益人和被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先的规定，在旧法中都是没有相应规定的，人民法院在审判实务中遇到此类问题，会处于旧法无相应规定可依的无奈处境，因此，有必要设立此种情形下的法律适用规则，即参照适用新法的有关规定。这在理论上也被称为“空白追溯”。此外。经我们的检索和比较，旧法中没有相应规定，新法中有规定的还包括第19条、第55条、第56条、第65条等条款的相关内容。

　　再次，对于新法第17条需要特别加以说明。该条第2款规定的保险人的提示义务，是否属于当时的法律没有规定的。旧法第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”新法第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款。保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的。该条款不产生效力。”通过对二者的比较。我们可以发现，新旧法都是对保险人义务的规定。只是新法第17条第2款增加了保险人的提示义务。而且明确规定未尽提示义务的条款不产生效力。所以我们认为，这不属于当时的法律没有规定，而是属于与当时的法律规定不一致的情形。所以，新法施行前成立的保险合同，如果保险合同纠纷当事人依据新法的规定，以保险人在订立合同时未尽到新法第17条规定的提示义务而主张保险合同条款不产生效力的，人民法院不应支持。因为这种情形下，应当适用旧法第18条的规定。

　　此外。解释第1条第2款的目的在于提供一个判断合同成立适用法律的指引。因为合同成立是区别适用新旧法的一个时点。而合同本身是否成立。需要有一个适用法律的规则。具体的关于合同是否成立的判断，是个非常复杂的问题，有待于以后的司法解释加以规定。

　　另外，在起草的过程中。有同志建议，考虑到私法的意思自治原则。应该在解释第1条规定：“合同另有约定的从合同约定”以解决2009年10月1日前成立的合同约定与新法规定不一致的问题。经过再三考虑，我们没有采纳这个建议。

　　首先，考虑到保险合同多为附合合同的特点。意思自治原则是民法的基本原则，但平等原则是意思自治原则的逻辑前提。只有在民事主体独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意思自由。[5]由于保险合同的技术性和专业性。普通投保人一方很难真正理解条文的含义。投保人一般只有选择是否签订保险合同的自由。并无就保险